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本期作家

谢闻波

上海三中院

资生堂皇冠会员

党组成员、副院长

曹芬芳

上海三中院

刑庭副庭长

杨坤

上海三中院

刑庭四级高档法官

摘　要

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自洗钱入刑后，洗钱犯法根据步履主体不错区别为自洗钱和他洗钱。自洗钱步履东说念主通过提供转账账户、调治为现款、有价证券、单子、通过转账大略其他支付结算面容革新资金、跨境革新钞票等面容，蜕变大略割断上游犯法所得偏激收益的性质、起首，不仅扰乱了新的法益，况且形成更大的损伤恶果，具有刑事处罚必要性，组成洗钱罪，应与上游犯法实行数罪并罚。若是“自洗钱”“自掩隐”步履东说念主，只是推行了时势的物理革新、占有情状的蜕变，未蜕变大略割断上游犯法所得偏激收益的性质、起首，并未扰乱新的法益，形成更大的损伤恶果，且主不雅上艰巨期待可能性，阻却连累，属于“过后不可罚步履”，不应以洗钱罪论处。上游犯法步履东说念主与卑鄙洗钱犯法步履东说念主事先通谋大略事中终了犯法趣味趣味聚首、客不雅步履连系的承继情状，组成上游犯法的共犯。若是事先未通谋，大略事中未进行趣味趣味聚首，也未进行洗钱步履连系，只可对卑鄙洗钱犯法步履东说念主以洗钱罪论处。

要道词

自洗钱；私运犯法；组成要件；主不雅明知；共犯；罪数

贪心

引 言

《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪的犯法主体、步履技术及主不雅明知，实践中如何细则罪名，如何认定情节严重，是否实行数罪并罚，存在较大不合。本文拟通过私运犯法所得偏激收益的界限及认定步履，洗钱犯法的法益、分类、步履面容、犯法对象，以及自洗钱犯法的主不雅明知、共犯、数额步履、罪数处断等方面进行申诉，以统一自洗钱犯法的法律适用步履。

一、私运犯法所得偏激收益的界限及认定方法

对于私运犯法所得偏激收益的统一，存在以下几种不雅点：

➣1.“赢得说”，即通过推行犯法平直大略障碍产生、赢得的任何财产，不错类型化为平直所得、平直所得收益、障碍所得及障碍所得收益。

➣【1】2.“赢利说”，即私运犯法步履东说念主将私运的货色、物品销售之后获取的造孽收入。

➣【2】3.“区别说”，即私运泛泛货色、物品的犯法所得是偷逃的应缴税款，私运禁限类货色、物品的犯法所得货色、物品自身。

➣4.“分类区别说”，针对涉税类私运犯法，遴荐“赢利说”，即销售后的盈利部分；针对禁锢类私运犯法，遴荐“赢得说”，即私运历程中获取的一切财物；针对限制类私运犯法，若获取许可证但超出许可数目的货色，遴荐“赢利说”，即销售后的盈利部分；若未获取许可证，遴荐“赢得说”，即走黑货色。【3】

笔者合计，上述不雅点均有不及之处，但是还需要完善，情理如下：

“赢得说”所作出的类型化区别具有杰出的合感性，但是洗钱罪的犯法对象是指步履东说念主推行了上游犯法实行步履，从中获取的造孽财物，而非上游犯法中的一切财物，有些属于上游犯法的犯法对象、犯法器具大略犯法老本，不可浑沌包括在内，况且将涉税类通关型私运犯法偷逃税款之外的货色、物品全部作为犯法所得偏激收益，显着违犯比例原则；另外，该不雅点片面地将障碍所得、障碍所得收益纳入犯所得偏激收益，扩大了洗钱犯法打击界限。

“赢利说”将上游犯法所得偏激收益限制的过于褊狭，情理如下：领先，要求对私运的物品进行销售，自身就与“物品”不得进行再次往返的骨子属性存在矛盾；其次，合计私运泛泛货色、物品罪中偷逃的税款，执行“未支拨”，不属于私运犯法获取的造孽所得，是对犯法所得财物的片面统一；再次，并未对走黑货色、物品进行分类，导致私运禁锢、限制相差口的货色、物品，必须进行销售智商从上游私运犯法中赢得造孽收入，与部分禁限类货色、物品私运后不再销售的执行情况不合乎；临了，将私运造孽所得规章为销售泛泛货色、物品后的盈利部分，未顾及犯法老本与市集行情之间的波动关系，导致好多案件因艰巨老本与销售价值之间的互异笔据而无法认定。

“区别说”“分类区别说”对前两种不雅点进行了辩白之辩白，具有很强的合感性，但仍需补充完善。“分类区别说”，囿于《海关法》《海关行政处罚推行条例》等行政法律律例的限制，固守“两高一署”制定的《对于办理私运刑事案件适用法律多少问题的宗旨》对于走黑货色、物品、私运造孽所得以及私运犯法器具的腐化司法，并未厘清作为部门法、行政法的海关法律律例与作为补充法、后序法的刑法、刑事司法解释之间对于犯法所得偏激收益司法的不屈衡、不协作的关系，也与《刑法》第101条所司法的体系解释方法以及法秩序统一原则相打破。比如，针对私运泛泛货色、物品犯法，失当地接受了“赢利说”的不雅点，将销售盈利作为此类私运犯法所得偏激收益。又如，针对获取限制类货色相差口许可证但超出许可数目的私运犯法，又以销售盈利作为私运犯法所得偏激收益，但是针对未获取相差口许可证的限制类货色，又遴荐“赢得说”，导致认定犯法所得偏激收益的步履并不在并吞逻辑层面。另外，“区别说”将涉税私运案件中的非设关地、水客捎带等拒不申报的绕关型私运与单纯偷逃税款的低报、伪报类涉税私运案件等同，并未防卫到绕关型私运不仅偷逃税款，况且严重顽固海关监管秩序，不利于从严打击此类绕关私运犯法。

笔者合计，私运不同于退步、纳贿、金融糊弄等革新占有财物的犯法类型，私运步履自身并不“产生”财物，而只是由私运犯法设施上的供货东说念主、运输东说念主、收获东说念主通过不申报大略不信得过申报的面容，将货色、物品从一个国度、地区造孽革新到另一个国度、地区，并未发生财物的革新占有。因此，有必要根据私运犯法保护的多重法益，对不同对象、不同业为面容的私运犯法所得偏激收益进行分类厘清。具体分析如下：

领先，在禁锢、限制类货色、物品私运犯法中，因禁锢相差口的货色、物品主要扰乱的法益是国度对于相差口货色、物品的监管秩序，因此非论是禁锢相差口的货色、物品，照旧未经许可大略超出许可界限的限制相差口的货色、物品，齐属于法律拟制司法的“犯禁品”，也不错将之统一为“赃物”，只好未经授权大略许可，私运禁锢、限制相差口的货色、物品，即顽固了国度对于相差口货色、物品监管秩序，一朝越过国、边境大略干与海关监管时势，私运犯法实行步履就已推行完了，且属既遂。因此，应当遴荐“赢得说”，即从私运犯法中平直赢得的禁锢、限制相差口的货色作为此类犯法所得。若是步履东说念主诓骗私运的禁限类货色、物品的占有、使用、收益权能，所产生的孳息，则认定为私运犯法所得收益。

其次，在涉税类的私运泛泛货色、物品犯法中，因泛泛的货色、物品具有商品往返的中性属性，因此只可从国度税收征管秩序的模范层面统一私运步履的社会危害性，即私运泛泛货色、物品的步履东说念主主不雅上即是为了偷逃税款，偷逃的税款属于支付义务的气馁衔命、财产性利益的支拨减少；偷逃的税款隶属、附着于货色、物品之上，涉案货色、物品因私运步履而相差境，不错在后续的国内大略国外买卖中销售渔利，最终从实质上加多了步履东说念主的财产权利，也不错将之统一为“赃款”，但并不等同于现实的钱款。

再次，在非设关地大略通过水客捎带等绕关型私运犯法中，步履东说念主拒不履行申报检验义务，其不仅扰乱海关对相差口货色、物品的监管秩序，同期还偷逃税款，其步履的社会危害性显着高于通关型私运犯法，接近于禁锢、限制类私运犯法，有必要将其通过绕关私运进行重办。因此，应当将绕关私运的货色、物品作为此类私运犯法的犯法所得偏激收益。【4】在低报价钱、伪报品名、伪报买卖性质等通关型私运犯法中，步履东说念主履行了申报检验义务，但不信得过履行申报义务，其主不雅意图即是为了偷逃部分税款，只是顽固了税收征管秩序，实质上并未扰乱海关对相差口货色、物品的监管秩序，况且其私运步履必须骗过海关检验放行后智商终了偷逃税款的主不雅方向。因此，应当将通关型私运所偷逃的税款作为此类私运犯法的犯法所得偏激收益。

综上，私运犯法所得偏激收益，在通关型涉税私运案件中施展为偷逃的税款，在禁限类以及绕关型私运案件中施展为私运的货色、物品。

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二、私运案件中洗钱犯法的步履面容

自洗钱入刑前，仅存在他洗钱，因此其步履面容除了《刑法》第191条列举的五种面容，其他兜底方法与遮拦、遁入犯法所得罪中的“窝藏、革新、收购、代为销售”面容以及“其他方法”一致，不再赘述。

在自洗钱入刑后，只可将私运犯法中自洗钱步履规章为割断私运犯法所得偏激收益的起首，蜕变私运犯法所得偏激收益的性质，发生“化学变化”的步履，以及跨境革新犯法所得偏激收益的步履。简而言之，私运犯法步履东说念主大略其他东说念主再对子系货色、物品进行遮拦、遁入，割断其起首（比如，销售后调治为现款，造作典当、典质，实则销售等）大略蜕变其性质（比如，将私运的货色、物品，用于工业化分娩，制成制品，与其他正当原料混同）的，即推行了洗钱步履，若是扰乱了新的法益，大略形成更大的损伤恶果，则组成洗钱罪。

但是，若是私运犯法步履东说念主只是对私运的禁锢、限制相差口的货色、物品进行物理时势的革新，大略蜕变占有情状，则因艰巨期待可能性，阻却连累，不可认定为洗钱罪。

综上，不错从三个方面判断步履东说念主是否推行了洗钱步履：第一，私运犯法所得的货色、物品、钱款性质是否发生变化，比如，私运禁锢、限制出口的货色、物品是否应用于工业分娩，所偷逃的税款是否通过再次伪造、隐退单证而造作平账；第二，私运所得的钞票是否可被溯源、追缴，比如，私运禁锢、限制入口的货色、物品是否变卖，私运禁锢、限制出口的货色、物品所得赢得的对价款是否通过转账、支付结算系统而再次革新；第三，私运犯法所得的货色、物品及钱款，是否通过造孽技术跨境革新。

三、私运案件中洗钱犯法实行步履的入部属手及罢手情势

领先，洗钱犯法实行步履的入部属手一般奴婢上游犯法实行步履推行完了大略达到既遂。尤其是，上游犯法为步履犯、情节犯的，需要上游犯法步履推行完了，大略犯法方向仍是达成，才会出现卑鄙洗钱犯法建设的时空条款。对于上游犯法实行步履尚未推行完了，尚未达成既遂，只可根据后续步履东说念主与上游犯法步履东说念主是否具有趣味趣味聚首，作为事中共犯处理。

其次，洗钱犯法步履属于步履犯，其起止时期经常与上游犯法过后步履叠加在一齐，有的形成时期点，而非时期段，比如只是提供资金账户；也有的洗钱步履时期跨度较长，时势跳跃较大，比如提供支付结算大略跨境革新钞票，起止时时圮绝显着，形成时期段。

再次，部分上游犯法属于一语气犯法、持续犯法，其多个实行步履入部属手时期点持续形成了较长的时期段，洗钱实行步履的入部属手时期点处于上游犯法推行历程之中，认定时还需要迎阿卑鄙犯法步履东说念主的主不雅方面进行综合认定。换言之，对于一语气犯法、持续犯法的，要根据犯法步履所处阶段（决策、实行、过后），迎阿荆棘游犯法步履东说念主主不雅上是否具有趣味趣味聚首、犯法合意形成的时期，以及客不雅上是否具有步履连系（共同参与实行步履照旧匡助、教唆步履），区别为事先共犯、事中共犯，大略认定为单纯的洗钱步履，即根据上游犯法的不同种类，区别为狭义的洗钱罪和广义的遮拦、遁入犯法所得、犯法所得收益罪。

四、私运案件中自洗钱的犯法特意及主不雅明知

《刑法修正案（十一）》删除明知上游犯法所得偏激收益，但在司法实践中，仍然要判断卑鄙犯法步履东说念主的主不雅方面的融会、处断情况，根据对荆棘游犯法步履、危害恶果的辨别、规章情状、进程，区别为三种情形：

（1）全部的共同犯法特意。卑鄙犯法步履东说念主明确知说念（不包括应当知说念）针对上游私运犯法步履、性质及产生的危害恶果、犯法所得，且持续地追求、放任危害恶果的发生，与上游犯法步履东说念主主不雅上形成犯法合意，客不雅上步履连系。

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（2）片面的共同犯法特意。卑鄙犯法步履东说念主明知（仅包括明确知说念，不包括应当知说念的情形）上游私运犯法步履、性质及产生的危害恶果、犯法所得，片面匡助上游犯法步履东说念主，进而推行洗钱步履，属于片面的共同特意，按像片面共犯原则处理，司法实践中按照洗钱罪处断。

（3）欠缺的共同犯法特意。卑鄙犯法步履东说念主并不解确知说念上游犯法步履、性质及产生的危害恶果、犯法所得，即不才游洗钱犯法步履东说念主在上游私运犯法中欠缺共同的犯法特意，但因其详细地知说念大略可能知说念其持续革新、调治的财物起首于上游犯法，但仍然推行了革新、调治等遮拦、遁入上游犯法所得偏激收益的起首、性质的步履。

五、私运案件中荆棘游犯法共犯的建设界限

荆棘游犯法步履东说念主针对上游犯法所得偏激收益的处理，形成了趣味趣味聚首，卑鄙洗钱犯法步履东说念主推行了革新、调治的洗钱犯法实行步履，卑鄙洗钱犯法步履东说念主主不雅上具有洗钱犯法的特意。若是上游犯法步履东说念主组织、指使、请托卑鄙洗钱犯法步履东说念主推行革新、调治步履，非论其是否具体推行革新、调治步履，荆棘游犯法步履东说念主在洗钱犯法中已形成洗钱犯法特意，只不外卑鄙犯法步履东说念主属于“他洗钱”，上游犯法步履属于“自洗钱”，二者组成共同犯法。

与私运犯法步履东说念主通谋，大略明知他东说念主从事私运犯法行动，而在我国专属经济区大略公海向其贩卖、过驳货色的，为其提供贷款、资金、账号、发票、讲授，大略为其提供运输、防守、邮寄大略其他肤浅的，以私运罪共犯论处，该条属于“教导司法”，并未创设新的罪名大略对原有犯法组成要件进行校正。

在私运犯法历程中，《刑法》第155条对部分收购、运输、贩卖上游走黑货色、物品步履作了以私运罪论处的“拟制司法”，即该步履上属于革新、调治上游私运犯法所得偏激收益的广义上的洗钱步履，本应以洗钱罪、遮拦、遁入犯法所得、犯法所得收益定罪处罚，却以私运罪定罪处罚，故不再以洗钱犯法论处，也不组成私运共犯。也即是说，对不组成私运共犯的收购东说念主，不才列情况下，不组成私运共犯，但应以私运罪论处：第一，平直向私运东说念主造孽收购国度禁锢入口物品；第二，平直向私运东说念主造孽收购私运入口的其他货色、物品，数额较大；第三，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国度禁锢相差口物品，大略国度限制相差口货色、物品，数额较大。

值得防卫的是，对于向非平直私运东说念主购买走黑货色、物品，根据其主不雅特意，分别依照洗钱罪大略遮拦、遁入犯法所得、犯法所得收益罪定罪处罚。

六、私运案件中自洗钱的犯法数额

简单地说，投资人要求创始人不能出人身意外，但条款之细令人惊讶。

（1）缱绻步履

洗钱犯法的数额，一般以革新、调治的财物（犯法所得偏激收益）的价值缱绻。卑鄙洗钱犯法数额与上游洗钱犯法数额，因组成要件客不雅方面并不雷同，故缱绻步履与认定方法亦不雷同。

（2）涉私运案件洗钱犯法数额的认定

a.在私运禁限类货色、物品以及非设关地、水客捎带等绕关型走黑货色案件中，其犯法数额以革新、调治的物品、资金的价值缱绻，量刑时酌情琢磨数目、时期、情节、形成损伤恶果大略危急进程。

b.在伪报品名、低报价钱、伪报买卖性质的通关型私运案件中，以革新、调治的偷逃税款对应的数额作为卑鄙洗钱犯法的数额。值得防卫的是，在上游私运共同犯法中，主犯向次要的实行犯、匡助犯支付的酬劳，以及步履东说念主分取的造孽所得，均包含在偷逃税款总和中，应行动为私运犯法共同犯法获取的造孽所得，卑鄙洗钱犯法步履东说念主对该部分钱款进行割断起首、蜕变性质的遮拦、遁入步履，犯法数额以革新、调治的金额缱绻。

七、私运案件中自洗钱犯法与上游犯法的罪数及处断

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根据步履主体以及推行荆棘游犯法步履，不错将共犯的认定分为两种情况：

（1）数罪并罚

荆棘游犯法步履东说念主为并吞主体，则组成上游犯法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

（2）卑鄙洗钱犯法步履东说念主组成洗钱罪，上游犯法步履东说念主组成数罪

若是荆棘游犯法步履东说念主为不同主体，卑鄙洗钱犯法步履东说念主建设（他）洗钱罪，上游洗钱犯法步履东说念主组成上游犯法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

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结语

自洗钱入刑后，表面界对于私运刑事案件中的洗钱犯法热门问题商讨较多，但是囿于自洗钱犯法判例较少，好多问题只然而“头脑风暴”，艰巨实证基础，有些问题比如造孽跨境支付走黑货款、“对敲支付”等步履是否组成洗钱罪，以及障碍私运、私运共犯与洗钱罪的关系如何认定，还需要进一步长远臆想，以期完善表面学说，更好地指引反洗钱犯法介意、惩治责任实践。

谛视

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【1】杨义林、闫丽勤：《论私运犯法所得偏激产生的收益》，《中国搜检官》2021年11月（经典案例版）。

【2】刘晓光、金华捷：《洗钱罪中私运犯法所得的含义》，《上海法治报》2021年10月13日B5版。

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【3】王键波、宋念念佳、徐邦国：《涉私运案件洗钱犯法法律适用问题探析》，《中国搜检官》2021年11月（经典案例版）。

【4】参见“两高一署”2019年《打击非设关地制品油私运专题研讨会会议纪要》第五条司法，对于非设关地私运制品油的，不错照章先行变卖、拍卖，所得价迎接诉讼驱逐后照章追缴、充公；对于有笔据讲授照章应当追缴、充公的涉案财产被他东说念主善意取得大略与其他正当财产搀和且不可分割的，应当追缴、充公其他等值财产。该司法，平直将绕关型涉税走黑货色作为犯法所得，照章给以追缴、充公。另外，对于通关型涉税走黑货色、物品，一般扣押偷逃税款对应的货色、物品，若是货色、物品仍是销售大略转手的，则追缴偷逃税款，组成犯法的照章追究贬责。

原文发表于《上海法学臆想》集刊2022年第24卷

翰墨：谢闻波、曹芬芳、杨坤

著述配图：起首于齐集

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连累剪辑：陈腾云